2020년, ‘법에 의한 정당방위제도의 적용에 관한 최고인민법원, 최고인민검찰원, 공안부의 지도의견’(이하 ‘의견’으로 략칭)이 반포됨에 따라 정당방위는 다시 법치의 열점단어로 되여 사회의 많은 관심을 받고 있다. 사법 실천 속에서 다음 몇가지로 정당방위를 평가할 수 있다.
1. 정당방위란 무엇인가?
정당방위는 정당행위중의 하나로 국가, 공공리익, 본인 혹은 타인의 인신, 재산 및 기타 권리가 현재 진행되고 있는 불법침해를 받지 않도록 하기 위해 불법침해를 제지하는 행위를 취하는 것이다. 이 전제하에 불법침해자에게 손해를 입히는 것은 정당방위에 속하며 형사책임을 지지 않는다. 정당방위는 형법리론의 위법성 조각사유(违法性阻却事由)중 하나이지만 행위자가 실시한 정당방위 행위는 필요한 한도를 현저히 초과해서는 안된다.
2. 무엇 때문에 정당방위를 실시하는가?
정당방위의 전제는 불법침해의 존재이다. 고의살인, 고의상해 등 생명건강권을 침해하는 엄중한 범죄에 대해 정당방위가 당연히 가능하다면 그다지 위험하지 않은 절도, 사기, 주택불법침입 같은 범죄에 대해서도 정당방위가 가능한지에 대해 대부분의 사람들은 료해가 많지 않다. 사실 이와 같이 상대적으로 엄중하지 않은 범죄에 대한 정당방위도 가능하다.
또한 불법침해는 범죄행위에만 국한되는 것이 아니라 위법행위도 포함한다. 불법침해 대상에는 본인뿐만 아니라 국가, 공공리익 혹은 타인도 포함된다. 례를 들어 뻐스 안에서 운전대를 잡아당기거나 운전기사를 폭행하는 등 정상적인 운전을 방해하고 공공안전을 위태롭게 하는 행위가 발생할 경우 위험에 처한 승객은 불법침해를 저지할 수 있다. ‘의견’에서는 사소한 일로 인한 싸움에서 과실이 있는 일방이 먼저 손찌검하고 수단이 뚜렷하게 과격하거나 일방이 먼저 손찌검하여 상대방이 충돌을 피하려고 노력하는 상황에서도 계속 침해할 경우 일방에 반격하는 행위는 일반적으로 방위행위로 인정해야 한다고 밝힘으로써 상호 구타할 경우 정당방위가 성립되지 못한다는 과거의 전통적인 관점을 타파했다.
3. 언제 방위를 실시해야 하는가?
정당방위는 현재 진행중인 불법침해에 대한 것이다. 불법침해가 ‘진행중’이라는 것을 어떻게 판단할가? 누군가 칼을 들고 달려왔는데 아직 칼을 휘두르지 않았다면 과연 ‘진행중’이라고 판단할 수 있는가? 누군가 칼만 들고 폭행행위를 실행하지 않았다면 ‘진행중’이라고 판단할 수 있는가? 칼로 찔렀을 때 제3자가 말렸다면 ‘진행중’이라고 판단할 수 있는가?
불법침해의 발단은 현실적이고 긴박한 위험이 이미 형성된 경우이다. 불법침해과정이 잠시 중단되였거나 잠시 제지되였지만 불법침해자는 여전히 침해를 계속 실시할 현실적 가능성도 있다. 불법침해의 종결이란 불법침해자가 확실히 침해능력을 상실했거나 확실히 침해를 포기한 경우이다. 불법침해가 일단 끝나면 방위자는 정당방위의 합법성을 상실하며 다시 폭력을 행사할 경우 범죄를 구성할 수 있다. 불법침해는 보편적으로 갑자기 발생하기 때문에 불법침해시 긴박한 정경에 직면하면 다수의 경우 본능적인 반응으로 정당방어의 시기를 포착하기 어려워 상대방의 사상결과를 초래하게 되는 경우도 있다. 불법침해의 시작 또는 종결 여부에 대해 사건처리인원은 반드시 방위자가 방위시 처한 정경에 립각하고 쌍방의 력량대비를 고려함으로써 지나치게 엄격한 재결을 내리지 않도록 해야 한다. 방위인이 공황, 긴장 등 심리로 인해 불법침해의 시작 또는 종결에 대해 잘못된 인식을 산생한 경우에는 주관과 객관의 통일원칙에 따라 법에 따라 타당하게 처리해야 한다.
4. 누구에게 방위를 실시해야 하는가?
정당방위는 불법행위에 대응하는 합법적인 행위로서 반드시 불법침해자를 상대로 진행돼야 한다. 그러나 불법침해자를 협소하게 불법침해를 직접 실행한 행위자로만 리해해서는 안되는바 현장에 있는 조직자, 교사자 등 공동으로 불법침해를 실행한 자들도 포함된다. 례를 들어 범죄자들이 포위 공격을 할 경우 방위자는 공격행위를 실행하지 않지만 현장에서 지휘중인 우두머리를 먼저 제압할 수 있다. 뿐만 아니라 싸움을 말리는 척하며 방위자만 말리는 행위에 대해서도 정당방위를 할 수 있다. 만약 가해자가 미성년자라면 호되게 훈계해도 될가? 아동, 정신질환자 등 형사책임능력이 없거나 형사책임능력이 제한된 자가 실시한 불법침해에 대해 ‘의견’은 심사숙고한 후 행동할 것을 요구한다. 즉 방위자는 적당한 회피, 용인 의무를 리행하고 될수록 기타 방식으로 침해를 피하거나 제지해야 한다. 그러나 불법침해를 피하거나 제지할 수 있는 기타 방법이 없거나 불법침해가 인신안전을 심각하게 위협할 경우 반격할 수 있다.
5. 방위의 정당성은 어떻게 확정될가?
방위의도는 정당성을 가진다. 즉 행위자가 방위행위를 실시할 때의 목적과 심리상태는 반드시 국가, 공공리익, 본인 또는 타인의 인신, 재산과 기타 권리가 불법침해를 받지 않도록 하기 위함이여야 한다. 사건처리인원은 일부 나쁜 생각을 품은 자들이 정당방위의 기회를 타서 정당방위규정을 리용해 함정을 설치하고 타인을 침해하는 것을 방지해야 한다. 례를 들어 고의로 언어, 행위 등으로 상대방이 자신을 침해하도록 도발한 후 다시 반격할 경우 이런 방위도발은 명백하게 방위행위로 인정할 수 없는 것이다. 또한 례를 들면 행위자가 타인이 자기를 침해하려는 것을 발견하고 미리 비수를 준비하여 반격할 때 상대방의 사상을 초래할 경우 신중하게 판단해야 한다. 방위자가 흉기를 몸에 지니고 다니며 불법침해 발생시 사용하는 것은 방위의도를 확정하는 데 일부 혼란을 가져다줄 수 있다. 하지만 사건담당자는 행위자가 사전에 방위준비를 하였다는 리유만으로 그 방위의도를 확정하는 데 영향을 주어서는 안된다.
6. 어떤 한도에서 방위행위를 실시해야 하는가?
사법 실천 과정에서 방위권의 람용행위를 방위행위로 인정하는 것을 방지해야 한다. ‘의견’이 정당방위에 대해 엄격하게 요구하지 않은 것은 정당한 법익보호에 토대를 두고 있지만 어떠한 권익의 보호에도 모두 법적 한계가 있다. 만약 필요한 한도를 넘어서 상대방의 합법적인 권익을 침해하면 기존의 정당한 법익은 더 이상 존재하지 않게 되고 상응한 법적책임을 져야 한다. 현저히 경미한 불법침해에 대해 행위자가 식별할 수 있는 상황에서 직접 중상해나 사망을 초래할 수 있는 방식으로 제지할 경우 방위행위로 인정하지 말아야 한다. 불법침해가 행위자의 중대한 과실로 유발된 것이고 행위자가 기타 수단을 사용하여 침해를 피면할 수 있는 상황에서도 고의로 사람을 중상해나 사망에 이르게 하는 방식으로 반격할 경우 방위행위로 인정하지 말아야 한다. 그러나 사건처리인원은 사후에 방위자에게 리성적인 선택을 강요해서는 안된다. 더우기 행위자가 당시 직면한 추가손해의 긴박한 위험성과 현실적 가능성을 충분히 고려하지 않아서는 안될 뿐만 아니라 방위자가 방위시 처한 상황에 립각하고 사회대중의 일반적인 인식과 결합해 종합적인 판단을 내려야 한다.
1. 정당방위란 무엇인가?
정당방위는 정당행위중의 하나로 국가, 공공리익, 본인 혹은 타인의 인신, 재산 및 기타 권리가 현재 진행되고 있는 불법침해를 받지 않도록 하기 위해 불법침해를 제지하는 행위를 취하는 것이다. 이 전제하에 불법침해자에게 손해를 입히는 것은 정당방위에 속하며 형사책임을 지지 않는다. 정당방위는 형법리론의 위법성 조각사유(违法性阻却事由)중 하나이지만 행위자가 실시한 정당방위 행위는 필요한 한도를 현저히 초과해서는 안된다.
2. 무엇 때문에 정당방위를 실시하는가?
정당방위의 전제는 불법침해의 존재이다. 고의살인, 고의상해 등 생명건강권을 침해하는 엄중한 범죄에 대해 정당방위가 당연히 가능하다면 그다지 위험하지 않은 절도, 사기, 주택불법침입 같은 범죄에 대해서도 정당방위가 가능한지에 대해 대부분의 사람들은 료해가 많지 않다. 사실 이와 같이 상대적으로 엄중하지 않은 범죄에 대한 정당방위도 가능하다.
또한 불법침해는 범죄행위에만 국한되는 것이 아니라 위법행위도 포함한다. 불법침해 대상에는 본인뿐만 아니라 국가, 공공리익 혹은 타인도 포함된다. 례를 들어 뻐스 안에서 운전대를 잡아당기거나 운전기사를 폭행하는 등 정상적인 운전을 방해하고 공공안전을 위태롭게 하는 행위가 발생할 경우 위험에 처한 승객은 불법침해를 저지할 수 있다. ‘의견’에서는 사소한 일로 인한 싸움에서 과실이 있는 일방이 먼저 손찌검하고 수단이 뚜렷하게 과격하거나 일방이 먼저 손찌검하여 상대방이 충돌을 피하려고 노력하는 상황에서도 계속 침해할 경우 일방에 반격하는 행위는 일반적으로 방위행위로 인정해야 한다고 밝힘으로써 상호 구타할 경우 정당방위가 성립되지 못한다는 과거의 전통적인 관점을 타파했다.
3. 언제 방위를 실시해야 하는가?
정당방위는 현재 진행중인 불법침해에 대한 것이다. 불법침해가 ‘진행중’이라는 것을 어떻게 판단할가? 누군가 칼을 들고 달려왔는데 아직 칼을 휘두르지 않았다면 과연 ‘진행중’이라고 판단할 수 있는가? 누군가 칼만 들고 폭행행위를 실행하지 않았다면 ‘진행중’이라고 판단할 수 있는가? 칼로 찔렀을 때 제3자가 말렸다면 ‘진행중’이라고 판단할 수 있는가?
불법침해의 발단은 현실적이고 긴박한 위험이 이미 형성된 경우이다. 불법침해과정이 잠시 중단되였거나 잠시 제지되였지만 불법침해자는 여전히 침해를 계속 실시할 현실적 가능성도 있다. 불법침해의 종결이란 불법침해자가 확실히 침해능력을 상실했거나 확실히 침해를 포기한 경우이다. 불법침해가 일단 끝나면 방위자는 정당방위의 합법성을 상실하며 다시 폭력을 행사할 경우 범죄를 구성할 수 있다. 불법침해는 보편적으로 갑자기 발생하기 때문에 불법침해시 긴박한 정경에 직면하면 다수의 경우 본능적인 반응으로 정당방어의 시기를 포착하기 어려워 상대방의 사상결과를 초래하게 되는 경우도 있다. 불법침해의 시작 또는 종결 여부에 대해 사건처리인원은 반드시 방위자가 방위시 처한 정경에 립각하고 쌍방의 력량대비를 고려함으로써 지나치게 엄격한 재결을 내리지 않도록 해야 한다. 방위인이 공황, 긴장 등 심리로 인해 불법침해의 시작 또는 종결에 대해 잘못된 인식을 산생한 경우에는 주관과 객관의 통일원칙에 따라 법에 따라 타당하게 처리해야 한다.
4. 누구에게 방위를 실시해야 하는가?
정당방위는 불법행위에 대응하는 합법적인 행위로서 반드시 불법침해자를 상대로 진행돼야 한다. 그러나 불법침해자를 협소하게 불법침해를 직접 실행한 행위자로만 리해해서는 안되는바 현장에 있는 조직자, 교사자 등 공동으로 불법침해를 실행한 자들도 포함된다. 례를 들어 범죄자들이 포위 공격을 할 경우 방위자는 공격행위를 실행하지 않지만 현장에서 지휘중인 우두머리를 먼저 제압할 수 있다. 뿐만 아니라 싸움을 말리는 척하며 방위자만 말리는 행위에 대해서도 정당방위를 할 수 있다. 만약 가해자가 미성년자라면 호되게 훈계해도 될가? 아동, 정신질환자 등 형사책임능력이 없거나 형사책임능력이 제한된 자가 실시한 불법침해에 대해 ‘의견’은 심사숙고한 후 행동할 것을 요구한다. 즉 방위자는 적당한 회피, 용인 의무를 리행하고 될수록 기타 방식으로 침해를 피하거나 제지해야 한다. 그러나 불법침해를 피하거나 제지할 수 있는 기타 방법이 없거나 불법침해가 인신안전을 심각하게 위협할 경우 반격할 수 있다.
5. 방위의 정당성은 어떻게 확정될가?
방위의도는 정당성을 가진다. 즉 행위자가 방위행위를 실시할 때의 목적과 심리상태는 반드시 국가, 공공리익, 본인 또는 타인의 인신, 재산과 기타 권리가 불법침해를 받지 않도록 하기 위함이여야 한다. 사건처리인원은 일부 나쁜 생각을 품은 자들이 정당방위의 기회를 타서 정당방위규정을 리용해 함정을 설치하고 타인을 침해하는 것을 방지해야 한다. 례를 들어 고의로 언어, 행위 등으로 상대방이 자신을 침해하도록 도발한 후 다시 반격할 경우 이런 방위도발은 명백하게 방위행위로 인정할 수 없는 것이다. 또한 례를 들면 행위자가 타인이 자기를 침해하려는 것을 발견하고 미리 비수를 준비하여 반격할 때 상대방의 사상을 초래할 경우 신중하게 판단해야 한다. 방위자가 흉기를 몸에 지니고 다니며 불법침해 발생시 사용하는 것은 방위의도를 확정하는 데 일부 혼란을 가져다줄 수 있다. 하지만 사건담당자는 행위자가 사전에 방위준비를 하였다는 리유만으로 그 방위의도를 확정하는 데 영향을 주어서는 안된다.
6. 어떤 한도에서 방위행위를 실시해야 하는가?
사법 실천 과정에서 방위권의 람용행위를 방위행위로 인정하는 것을 방지해야 한다. ‘의견’이 정당방위에 대해 엄격하게 요구하지 않은 것은 정당한 법익보호에 토대를 두고 있지만 어떠한 권익의 보호에도 모두 법적 한계가 있다. 만약 필요한 한도를 넘어서 상대방의 합법적인 권익을 침해하면 기존의 정당한 법익은 더 이상 존재하지 않게 되고 상응한 법적책임을 져야 한다. 현저히 경미한 불법침해에 대해 행위자가 식별할 수 있는 상황에서 직접 중상해나 사망을 초래할 수 있는 방식으로 제지할 경우 방위행위로 인정하지 말아야 한다. 불법침해가 행위자의 중대한 과실로 유발된 것이고 행위자가 기타 수단을 사용하여 침해를 피면할 수 있는 상황에서도 고의로 사람을 중상해나 사망에 이르게 하는 방식으로 반격할 경우 방위행위로 인정하지 말아야 한다. 그러나 사건처리인원은 사후에 방위자에게 리성적인 선택을 강요해서는 안된다. 더우기 행위자가 당시 직면한 추가손해의 긴박한 위험성과 현실적 가능성을 충분히 고려하지 않아서는 안될 뿐만 아니라 방위자가 방위시 처한 상황에 립각하고 사회대중의 일반적인 인식과 결합해 종합적인 판단을 내려야 한다.
(필자는 연변대학 법학원 강사)
